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内部员工舞弊,供应商的合同一定无效吗?丨企业内控建设

2020-03-25


商业贿赂是最常见的舞弊情形,供应商通过暗中给予企业员工财物或其他好处等方式,排斥竞争对手、争取交易机会。东窗事发后,企业致力于通过刑事手段将员工移送司法机关;但是,员工处理了,留下来的交易合同怎么办?企业如果不履行合同,是否需要承担违约责任?实践中,往往刑事案件还没判下来,企业就已经遭遇供应商的起诉要求支付合同价款,这种情况下企业应当如何应对和抗辩,值得我们探讨。


当未履行完毕的商业合同已经涉及员工舞弊,企业的通常做法是暂停支付供应商的应付款,以“先刑后民”作为延迟付款的理由,固然是一种程序上的可能性,但“涉嫌犯罪”并不是拒绝履行民事合同的“万能药”。


司法实践中普遍认为,刑法与民法具有各自不同的立法目的和规范范畴,故刑法上的评价不能代替民法上的评价,刑事责任也不能代替民事责任。面对供应商的付款请求,双方之间的合同效力如何,才是民商事抗辩的第一要义。如果合同无效或被撤销,就不存在按约履行的基础了。而民事行为是否有效的问题,应根据民法的规定和原理来认定,也就是说,不能仅因合同当事人一方实施了犯罪行为,而当然认定合同无效。此时仍应根据《民法总则》、《合同法》等民商法规对合同的效力进行审查判断。对此,司法实践中的裁判尺度不完全统一,星瀚律师将结合裁判观点和自身的经验与思考,分析讨论,以期给深受员工舞弊问题困扰的企业提供一些思路。

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《民法总则》、《合同法》中关于合同无效的情形主要有五类:(1)无民事行为能力人签订,(2)虚假意思表示,(3)恶意串通,(4)违反法律法规强制性规定,(5)违背公序良俗。结合供应商串通员工舞弊的具体情况,无民事行为能力人签订、虚假意思表示的情形极少出现,企业可利用的无效理由基本只有三种,让我们逐一分析。


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供应商通过行贿企业采购的业务人员,二者相互串通订立该产品的买卖合同,通常情况下必然损害企业的合法权益。这种行为在字面上显然符合《民法总则》第154条:“行为人与相对人恶意串通,损害他人合法权益的民事法律行为无效。”、《合同法》第52条合同无效情形的第(二)项“恶意串通,损害第三人利益”。但如果细细研讨,结论倒未必如此。


因恶意串通导致合同无效,应同时具备两个要件——(1)当事人主观上有损害第三人利益的恶意,(2)客观上实施了相互串通损害他人合法权益的行为。


以行贿方式恶意串通签约的情境,只要有刑事证据支撑,主观恶意是相对明显的。但如果没有刑事证据支撑,由于价格受多种因素影响,证明定价与受贿行为的关联关系的难度较高。另一方面,是否损害他人合法利益亦存在较大争议,如果虽有贿赂但合同价格是合理的呢?根据近年来司法实践中尽量鼓励交易的倾向,交易价格相对合理,就很难证明企业的利益受到了损失,以此理由推翻合同效力也就难以实现。即使价格确实和市场价相差很大,企业利益明确受损,那么企业利益是否属于合同订立主体双方之外的第三方利益呢?实践中,存在不同观点:


有法院认为,企业员工与供应商的恶意串通行为导致企业“花费了明显高于市场行情的价格购买生产加工设备,损害了企业及其他股东的利益” (【(2017)赣09民终1542号】),因此根据合同法第五十二条第(二)项判定相关的承包合同无效。在该判决中,法院将企业和股东的利益独立于签订合同的双方之外。但与之相反的,有法院在判决书中(【(2019)黑民再180号】)表示了不同的观点,即促成企业与供应商交易的,虽然是企业工作人员,但合同履行仅关系合同双方的利益、权益,不牵涉国家、集体及第三人利益,因此不符合合同法第52条第(二)项的情形。该判决中,法院将企业利益认为是合同中一方的利益,不能独立成为合同之外的第三方利益。


我们认为,因员工舞弊签署商业合同,交易价格或条件不合理而遭受损失的公司利益,不应被视为合同之外的第三人利益。受贿员工与公司之间是内部委托关系,即使合同订立中员工另有个人目的,其本人受托洽商、签署合同的行为,仍然是职务行为,不能把合同订立的双方直接认定为员工个人和供应商双方的行为。因此,不存在独立于合同之外的公司利益。


如果把第三方利益认定为股东利益,则一方面权利主张的主体应当是股东,而不是承担付款责任的公司,诉讼主体有误;另一方面,在不存在关联交易的情况下,司对外签署的合同,利益遭受损失,股东利益能够直接独立为一个第三方利益,而直接主张合同无效,亦存在障碍。因此,我们认为,意图以恶意串通损害第三方利益主张合同无效,很难被法院支持。倒是可以主张受贿员工作为企业代理人,可根据《民法总则》第164条第2款规定,要求受贿员工与供应商一起承担连带赔偿责任。


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《民法总则》第153条第1款规定“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效”。在供应商串通员工舞弊的情境中,企业常认为《反不正当竞争法》中关于商业贿赂存在禁止性规定,属于本条中的强制性规定,可以适用该情形主张合同无效。但事实确实如此吗?《反不正当竞争法》的规定是否属于效力性强制性规定,让我们从相关司法解释的规定和具体案例中予以分析。


合同法司法解释二第14条将“强制性规定”明确限于“效力性强制性规定”,《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》进一步提出了“管理性强制性规定”,指出违反管理性强制性规定的,人民法院应当根据具体情形认定合同效力。在此基础上,《九民纪要》认为要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上来认定,并列举了属于“效力性强制规定”的具体情形:涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的;交易标的禁止买卖的;违反特许经营规定的;交易方式严重违法的;交易场所违法的。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定,一般认定为“管理性强制性规定”。


《反不正当竞争法》规定“经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人,以谋取交易机会或者竞争优势”,“经营者违反本法第七条规定贿赂他人的,由监督检查部门没收违法所得,处十万元以上三百万元以下的罚款。情节严重的,吊销营业执照”。但是,对于上述规定是否属于可导致合同无效的“效力性强制性规定”,司法实践中存在不同的裁判观点。


大部分法院认为,上述规定旨在管理和处罚违反规定的行为,应属管理性规定,而非效力性强制性规定,并由此认定因商业贿赂签订的交易合同内容不具有违法性,不能由此认定合同无效(【(2018)苏02民终504号】)。但也有少部分法院持相反观点,认为《反不正当竞争法》第七条属于强制性规定而判决涉案合同无效(【(2017)赣09民终1542号】)。鉴于裁判文书中对于《反不正当竞争法》第七条为何属于强制性规定的理由并未详细阐述,我们对法官的裁判思路无从得知,但从鼓励交易的角度出发,我们倾向于赞同支持交易合同有效的司法观点。


除了《反不正当竞争法》外,还有贸易、旅游、招投标等诸多领域的法律、行政法规中都存在商业贿赂的禁止性规定。根据司法解释以及《九民纪要》的相关标准来看,上述规定基本都属于管理性规范,并不必然导致合同无效。但我们认为,涉及金融、重大工程、医疗健康等关系国计民生的重点监管领域,在适用本条无效理由时,可以与“损害社会公共利益”相结合,通过组合拳进行主张,在一定程度上可以认定合同无效。

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《民法总则》第153条第2款规定,违背公序良俗的民事法律行为无效。《合同法》第五十二条第(四)项规定“损害社会公共利益”的合同无效。我们发现,实践中,企业往往认为,只要构成刑事犯罪,就属于被国家公诉追责,必然构成了对社会公共利益的侵害,因此相应的民事合同可以适用合同法第五十二条第(四)项规定而无效。


但实际并非如此,供应商通过商业贿赂串通员工签订的交易合同,一般仅关系签订合同双方利益、权益,较少牵涉社会公共利益,以“违背公序良俗”为由判定合同无效的案例并不多见。也就是说,违反刑法意义上的公共秩序、公共利益,予以刑事上的否定评价不能随意扩张商业贿赂追究的是受贿方、行贿方违反社会经济秩序的公益,把这种公益直接扩张为双方签订合同的利益亦是损害了社会公共利益,予以全面否定,显然属于滥用,不符合民法、合同法的立法本意。2016年,最高院在人民法院公报中指出“在合同约定本身不属于无效事由的情况下,合同中一方当事人实施的涉嫌犯罪的行为并不影响合同的有效性”。


但如上文所述,如果发现商业贿赂相关合同的案件事实,涉嫌危害国家政治、金融、医疗健康、重大工程等关系国计民生重大领域秩序的行为时,可以综合运用,适用合同因违背公序良俗而无效。

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民法的基本原则之一是保护交易安全,因此法院在认定合同无效时,一般持相当审慎态度。我们认为,在具体个案中,应根据案件情况综合判断,倘若无法符合合同无效的情形,亦可考虑主张合同撤销。


根据《民法总则》的规定,引起合同撤销的原因有五种:(1)重大误解,(2)欺诈,(3)第三人欺诈,(4)胁迫,(5)显失公平。供应商通过向企业员工行贿获取不正当的商业机会,一般适用显失公平和欺诈的二种思路这两种思路,有什么区别,哪一种更容易被法院认可呢?

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《民法总则》第151条规定一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形,致使民事法律行为成立时显失公平的,受损害方有权请求撤销。


显失公平的认定,需要同时具备客观和主观两项要件。主观上要利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形。客观上要求民事行为成立时显失公平,即权利义务明显失衡、显著不相称需要结合市场风险、交易行情、通常做法等具体情形加以判断。在实践中,如供应商利用企业处于对某种特定货物、服务等资源的迫切需要,或利用企业缺乏专业判断能力,通过商业贿赂方式以远高于市场平均水平的价格,在违反企业真实意思情形下订立合同,企业在发现舞弊事实后可以显失公平为由向人民法院或仲裁机构主张撤销合同。


在适用本条理由时,需要特别注意以下两点:(1)撤销权存在除斥期间。在知道或应当知道撤销事由一年内或民事法律行为发生之日起五年内未行使的,撤销权消灭。关于除斥期间的起算时间是合同签订、发现舞弊事实、向公安机关报案还是刑事案件判决生效之日,实践中有不同观点,为避免丧失权利,企业应及早主张,我们认为,最迟应以企业向公安机关报案的时间起算。(2)对于显失公平的判断时点,应以合同成立时为限。不能以合同订立之后的价格和交易条件推论订约时的交易条件显失公平。合同订立后如果经过长时间的履行,企业未提出过任何异议,法院可能也会因此认定企业对合同履行条件失衡是知晓并认可的。

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《民法总则》第148条规定,一方以欺诈手段,使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为,受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。合同欺诈一般需具备下列构成要件:1、欺诈方有欺诈的故意;2、欺诈方实施了欺诈行为;3、相对人因欺诈而陷入错误;4、相对人因错误而做出意思表示。常见的欺诈行为有三种:(1)虚构事实、以假乱真;(2)恶意不披露关键信息,隐瞒真相;(3)利用被欺诈方的错误并恶意扩大。


供应商通过商业贿赂订立合同,是否构成欺诈?这要看合同订立的流程和细节,以及欺诈内容是否足以构成违背当事人真实交易的意思。如果供应商存在故意虚构产品信息、伪造证明文件、故意隐瞒产品重大瑕疵等,员工未予以审查,而企业恰恰是基于这些错误认识而签订合同的,可以认为违反了民事交易的诚实信用原则,企业有权主张单方欺诈而请求撤销合同。


结合相关案例,企业需要特别注意以下几种情形:首先,欺诈行为一定要发生在合同订立时,合同成立后的违约行为不构成欺诈。其次,虽然实施了欺诈行为,但对于公平交易不产生重大影响的,比如夸大产品质量、合同价格与市场水平的差距,即便供应商存在一定欺骗行为,合同也未必可以撤销。价格受多种因素影响,在企业有多种选择的情形下,仅以价格高于其他买方为由主张价格欺诈的,很难得到法院支持。最后,单纯属于合同条款约定不明的,亦不构成欺诈。

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《民法总则》第149条规定,第三人实施欺诈行为,使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为,对方知道或者应当知道该欺诈行为的,受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。


除了上文分析的欺诈行为必须达到对公平交易产生重大影响,足以违背合同签订方的真实意思之外,第三人欺诈的难点在于能否将企业的员工认定为非交易主体之外的第三人。我们认为,企业员工在履行职务时,一般不是独立的第三方。因此,第三方的认定要结合企业意志与员工意志是否混同予以综合判断。假设企业给采购员明确的书面授权,规定其在50万元以内的采购额度中均可自行判断、对外签约,此种情况下,采购员在额度内对外签约导致企业受损的,我们认为很难主张员工是第三人。反之,企业若是没有相关授权,采购员在对外采购时,无论数额大小均要签呈上报,走完流程之后才能进行采购,在此过程中,采购员与供应商发生商业贿赂行为,撰写了虚假的签呈内容致使企业正常的决策机制中行使决策权的主体被欺骗,而合同的相对方也了解这种做法、甚至予以配合的,该种情况下,就有认定员工是第三人的可能性。


综上,如果合同价格与市场价格相差过大,合同双方的权利义务明显失衡,看似可以适用显失公平,但实际上适用显失公平,还要求供应商利用企业处于危困状态或缺乏判断能力,实践中符合条件的情形很少。反倒是合同一方欺诈或第三人欺诈的情形更为符合常见情况,虽然目前相关案例不多,但这种思路确实值得考虑,但具体实施务必关注行权的时效,不能因为案件涉及刑事而放任权利,应当及时行权。

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通过上述分析可知,商业贿赂签订的合同并非必然无效,未被法院否定效力时,企业仍需按照合同约定履行义务,如存在逾期付款等情形,则需要承担违约责任。但如果合同的效力被否定后,双方的权利义务如何呢?《民法总则》第一百五十七条规定:“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后,行为人因该行为取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失;各方都有过错的,应当各自承担相应的责任。法律另有规定的,依照其规定。”也就是说,合同一旦无效、或者被撤销时,供应商原则上取得的价款应当返还,但并非所有利益都不受保护,比如企业也应返还已取得的货物、场地。但是如果是服务合同或者无法返还的财产,就需要予以折价补偿,在该补偿中,合同的利润和商业利益一般无法主张,而必要成本费用的返还,也应根据过错程度进行打折。可见,否定合同效力的后果,对于遭遇员工舞弊的企业来说,是民事方面的利益最大化。


因篇幅限制,本文仅对商业贿赂情形下的供应商合同效力问题,进行了初步分析,对于关联交易、自我交易的舞弊情形尚未解析,也未对合同中对商业贿赂有特别约定的合同如何处理进行讨论。


我们发现,在没有合同的反舞弊条款的情况下,企业想要否定合同效力常常处于被动地位。而随着企业反舞弊意识的逐步增强,不少交易合同中专门约定了反商业贿赂条款或签订了专门的《反商业贿赂协议》,一旦发生商业贿赂舞弊事件,企业可以据此对抗供应商的付款请求,并要求供应商赔偿损失,大大增加了企业挽回损失的可能性。尽管如此,也不意味着企业可以高枕无忧。我们发现,大量的反商业贿赂条款约定不当,缺乏实操性,在司法实践中仍存在维权障碍,我们将在星瀚内控与反舞弊专栏的后续文章予以详解,欢迎关注。

(源:星瀚微法苑)


作者:卫新、徐倩倩

编辑:蘑菇菇


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