美国出口管制与制裁合规及应对

近年来随着美国加强出口管制和制裁的执法力度，中国企业在参与全球贸易活动过程中面临的风险不断加大。中兴等企业因违反美国出口管制和制裁相关法律付出了巨大代价。此背景下，中国企业应重视美国出口管制和制裁合规，积极完善企业合规体系，防控相关风险。

（一）中兴案

2017年3月7日，中兴通讯有限责任公司（以下简称“中兴”）因违反美国对伊朗和朝鲜的制裁规定与美国政府达成第一次和解，向包括美国财政部外国资产管控办公室（OFAC）在内的多个美国机构支付约8.9亿美元罚款以及3亿美元暂缓执行罚金。2018年6月8日，由于虚假陈述美国激活对中兴的“拒绝令”（Denial Order），禁止任何主体向中兴出口或购买受美国出口管制法律管辖的物项，中兴与美国政府第二次达成和解。此次和解中兴需支付10亿美元罚款和4亿美元暂缓执行罚金。此外中兴还需聘用一名独立的特别合规协调员，接受美国为期10年的合规监控。

（二）深圳驰创案

2008年12月5日，深圳驰创电子有限公司（以下简称“驰创”）董事长吴振洲在芝加哥被美国联邦调查局以“违反出口管制”等罪名拘捕。经审查，美国法院认为吴振洲涉嫌利用驰创从美国供应商取得受管制设备,再经香港运往中国内地，向中国输出一系列军事器材。2011年1月26日，美国法院最终以“非法对华出口美国国防物资”罪名判处吴振洲8年监禁，同时禁止驰创在美国的出口交易。

（三）福建晋华案

2018年10月30日，美国商务部工业安全署（BIS）以福建省晋华集成电路有限公司（以下简称“晋华”）参与违反美国国家安全利益活动，构成重大风险为由，将其列入出口管制“实体清单”(Entity List)。未经许可，任何人不得向晋华出口、再出口受管制的商品、软件和技术，而且此类许可申请适用拒绝推定。2018年11月1日，美国司法部又公布了针对福建晋华、台湾联华电子有限公司以及三名中国台湾公民的起诉书，称他们合谋窃取了美国美光科技有限公司有关记忆存储设备产品研发的相关技术，犯有经济间谍罪。目前该案件正在审理中。

（四）烟台杰瑞集团案

（一）美国出口管制介绍

美国出口管制是美国政府运用经济和行政手段建立的一系列审查、限制和控制机制，以直接或间接的方式防止本国限定商品或技术通过各种途径流通或扩散至目标国家，从而维护本国安全、外交和经济利益，包括军品管制和军民两用物项管制两个体系。

1、军品管制

军品出口管制法律体系主要由《武器出口管制法》（AECA）及其施行条例《国际武器贸易条例》（ITAR）构成。军品管制是美国政府针对用于军事或防务目的的装备、专用物项和技术（以下简称“军品”）的出口管制。

目前美国军品管制由美国国务院和国防部负责。ITAR规定有关出口、再出口或转移军品，将军事技术数据发布给外国人，国防服务活动，以及涉及禁止国家和不合格主体的活动都需受到管制。美国国防部的国防贸易管制局（DDTC）通过军品管制清单（USML）规定具体受管制的军品目录，主要包括航空器、战舰、导弹、枪支等产品。这些产品一般与大多数企业并不相关，仅适用于与军品相关的企业。ITAR不仅适用于美国实体，也要求非美国实体也不得直接协助或利用美国实体从事违反出口管制的活动，否则会受到处罚。

2、军民两用物项管制

美国军民两用物项出口管制法律体系主要由《出口管理法》（已失效，EAA）、《出口管制条例》（EAR）构成。EAR适用于出口、再出口和“视为”出口或再出口“受EAR管辖”的商业或两用商品、软件以及技术（以下统称“产品”）。

目前EAR主要从产品、国家、主体和用途四个方面实施出口管制。[1]“受EAR管辖”的产品不仅包括所有位于或原产于美国的产品，还包括含有超过特定比例的受控美国来源成分的非美国产品，以及直接采用美国技术或软件生产的“直接产品”。

EAR通过许可证制度对受控产品出口至各国实施管制。BIS管理的“商业控制清单”(CCL)规定了每个受管控产品的“出口管制分类编码”（ECCN）。根据某物项的ECCN可以确定其“受控原因”，将受控原因与“商业国家图表”（CCC）进行交叉比对后，即可确定该物项出口至某国家是否需要许可申请。特定物项的ECCN通常会指出所适用的许可证例外。除一般国家许可限制外，EAR还禁止向全面禁运国家或地区出口或者再出口任何受控物项，包括伊朗、朝鲜、叙利亚、古巴、克里米亚地区。

针对实体而言，在未取得许可的情况下，EAR禁止任何人向拒绝人员清单（Denied Persons List）、实体清单、未验证清单(UnverifiedList)的实体或个人出口或者再出口任何“受EAR管辖”的产品。

此外，EAR还限制出口、再出口任何与禁止最终用途相关的物项，例如用于大规模杀伤性武器、核、化学和生物用途以及海上核驱动。EAR禁止某些受控物项[2]在中国、俄罗斯、委内瑞拉完全或部分地用于“军事最终用途”，或者出口、再出口特定受控物项[3]至俄罗斯、委内瑞拉“军事最终用户”。一般针对上述事项的许可申请适用“推定拒绝”，并且不适用许可例外。

3、处罚措施

行政罚款是违反美国出口管制法最常见的处罚措施。每次违规最高行政罚款约30万美元，或者为违规行为交易价值的两倍，以较大者为准。除罚款外，签发禁令、列入各种黑名单以禁止相关主体的出口权限等也是美国政府常用的行政处罚措施。针对故意违反美国出口管制的行为，可能会被起诉犯罪，目前最高刑事处罚为100万美元罚款和20年监禁。美国政府采用严格责任制度执行美国出口管制，即使是无意的违规行为也可能会受到罚款和行政处罚。

（二）美国制裁制度介绍

美国政府根据其外交政策和国家安全目标，对目标国家、恐怖分子等威胁美国国家安全、外交政策或经济的实体或个人进行经济制裁。《与敌贸易法》(TWEA)、《国际紧急经济权利法案》（IEEPA）以及《以制裁反击美国敌人法案》（CAATSA）均授权美国总统对敌国实施经济制裁。

1、一级制裁

一级制裁适用于美国人，包括美国公民、永久居民、根据美国法律成立或组建的实体，以及所有身处美国的人。[4]目前美国政府将伊朗、朝鲜、叙利亚、古巴、克里米亚地区列为全面制裁国家/地区，要求任何美国人不得与上述国家/地区交往。此外，OFAC还通过众多行政令构建起包括特别指定国民名单（SDN）在内的诸多清单，禁止美国人与SDN名单上个人、实体及其拥有50%或以上股权的实体进行交易，并冻结SDN名单中个人与实体所拥有的位于美国及处于美国人拥有或控制的财产。

非美国人在未获得许可的情况下，若利用或者通过美国人达成涉及制裁国家、个人、实体的交易，也可能会受到美国一级制裁处罚。例如在交易中使用了美国金融系统、出口原产于美国的产品等。

2、二级制裁

二级制裁主要针对非美国人，要求任何人不得从事涉及伊朗、朝鲜、俄罗斯的特定活动，否则会受到美国的制裁。

OFAC根据CAATSA授权扩大了俄罗斯的行业制裁和二级制裁范围。美国政府不仅将在俄罗斯铁路、金属和采矿行业经营的国有实体纳入制裁范围，还坚决制裁有关俄罗斯战略原油项目重大投资、俄罗斯能源出口管线投资（或相关交易）、破坏网络安全、规避制裁或侵犯人权的重大活动以及提高俄罗斯国有资产私有化能力的任何人。自2018年11月4日起，美国对伊朗重启最严厉的二级制裁。除传统涉及伊朗革命卫队、伊朗军事、恐怖主义、大规模杀伤性武器制裁外，还开始对涉及美元、伊朗主权债务等银行交易、黄金和贵金属、石油和能源、港口和航运、保险和再保险、汽车行业等实施制裁。美国对朝鲜的二级制裁范围最广，几覆盖了所有行业。任何人在朝鲜经营建筑、能源、金融服务、渔业、港口、信息技术、制造业、医疗、采矿、纺织或运输业，或者从事有关朝鲜重大进出口活动都有可能被制裁。

除了特定行业和活动外，美国政府还禁止非美国人为包括SDN名单在内的被制裁个人或实体进行实质性协助、赞助或提供财务、材料、技术支持，或提供货物、服务支持该等人员，否则也会受到美国制裁。

3、处罚措施

OFAC同样采用严格责任制度执行美国经济制裁。对于违反一级制裁的，OFAC可处以行政罚款，每次违规最高罚款约30万美元，或者为违规行为交易价值的两倍，以较大者为准。在制裁领域，故意违法同样可能会被追究刑事责任，每次违规最高可为100万美元罚款和20年监禁。对于违反二级制裁的，美国政府无法直接处以罚款或追究刑事责任，但可能采取列入SDN名单、拒绝高管进入美国、禁止进出口特权以及禁止使用美国金融系统或特定服务等措施实施制裁。

（三）出口管制和制裁的关系和最新动向

1、出口管制和制裁的关系

出口管制和制裁是美国政府用来维护国家安全、打击敌对国家的两种重要方式。出口管制主要针对出口行为，适用于含有美国因素的产品；而经济制裁则覆盖租赁，融资、投资、担保、批准、旅游、运输、提供服务等多种行为，其二级制裁也不需要含有美国因素。虽存在上述区别，但是两者也存在一定重叠。如果未经许可，将美国原产或含美元素的产品出口至被制裁国家、实体或个人，会同时违反美国出口管制和经济制裁的规定而受到双重处罚。

2、美国出口管制法律变化

2018年8月13日，美国总统签署《出口管制改革法案》（ECRA）。该法案将现有的美国出口管制实践纳入立法，为现行的军民两用物项出口管制提供永久的立法基础，同时该法案还将扩大美国出口管制法的适用范围，特别是增加了对美国“新兴和基础技术”的出口控制。ECRA明确将以下因素作为识别“新兴及基础技术”的重要考量因素：该技术在其他国家的发展情况；出口管制实施后对该技术在美国发展的影响；就限制该技术向外国扩散的出口管制的效果。2018年11月19日，BIS根据ECRA的规定，发布14大类“新兴技术”范围，包括生物技术、人工智能和机器学习技术、先进计算技术、数据分析技术、量子信息和传感技术、物流技术、机器人等。目前BIS正在就上述领域征求公众评论，寻求美国各行业各领域对于“新兴技术”具体类别及管制措施的建议和意见。

3、伊朗制裁变化

2018年5月8日，美国宣布退出《联合全面行动计划》（JCPOA），并分两阶段恢复对伊朗的二级制裁。第一阶段已于2018年8月6日结束，即日起美国政府禁止有关伊朗的金融和商业活动，包括向伊朗出口飞机和配件、与该国进行美元交易、黄金和其他金属贸易、进行主权债务和汽车行业交易等。2018年11月4日第二阶段宣告结束，美国对伊朗逾700名个人、实体、飞机和船只实施制裁，并将伊朗二级制裁扩大至石油、港口海运、保险等领域。目前日本、韩国、印度、中国、中国台湾、土耳其、希腊、意大利8个国家和地区在石油采购方面获得国家豁免权，在上述制裁生效后这些国家和地区可以继续从伊朗进口原油。

（一）美国出口管制介绍

（一）合规必要性

中美贸易战期间，中兴事件的进一步发酵，使美国出口管制和制裁问题进入企业管理者和公众视野。其实，无论贸易战未来走向如何，美国出口管制和制裁方面的强监管都是从事国际贸易的企业面对的现实的、长期存在的风险，该领域的严厉执法是国际业务中的一把“达摩克利斯之剑”，尤其需要我国制造业和高科技企业作为重点合规模块来加强管理。

当然，企业业务不同、国际贸易规模不同，对贸易合规的重视程度也会有所区别。笔者建议，根据目前的执法实践，如果中国企业符合以下情况的，就应充分重视该领域合规工作：

1、企业主要业务涉及高端制造业或军民两用产品，并同时依托于美国和受制裁国家（主要是全面制裁国家）两个市场的，应充分注意出口管制问题；

2、一定时期内，企业同制裁国家或实体的国际业务（不限于贸易）交易比较频繁，单笔交易规模较大（一般百万美元以上）的，应充分注意美国制裁问题。

（二）合规管理主要内容

合规管理是指企业通过制定合规政策，按照外部法规和企业自身经营目标的要求，统一制定并持续修改内部规范，监督内部行为规范的执行，以实现增强内部控制，对违规行为进行持续监测、识别、预警，及时地对合规管理制度进行修订和完善，达到防范、控制、化解合规风险等一整套管理活动和机制。

合规管理工作包括合规政策制定、合规管理制度建设、合规咨询、合规审查、合规检查、合规监测、法律法规追踪、合规报告、合规信息系统建设、合规考核和问责等内容。[1]

美国出口管制和制裁也同样应采用上述合规管理方法，合规指引和政策制定只是第一步，更重要的是如何将合规要求嵌入到业务，嵌入到企业风险管控中去。笔者认为，最重要的是一整套专业的合规制度和流程，并通过IT手段实现。

1、制订合规指引

与其他合规模块管控类似，首先要结合监管法规要求，制定一份适合企业情况的合规指引或合规政策。合规指引一般应按照合规风险识别、合规要求以及合规管控措施的逻辑层次展开，遵循从法规到落地的嵌入思路，逐层递进。合规风险主要完成重大风险的筛查和分级，合规要求主要提出具体的合规目标，合规管控措施主要负责合规管理的落地动作。

（1）合规风险识别

根据美国出口管制和制裁法律法规要求，首先可将相关风险划分为出口管制风险、一级制裁风险和二级制裁风险三个方面。

首先，出口管制风险方面，主要包括：

• 未经许可，向某些国家出口、再出口受管制产品（即CCL中具有ECCN编码的物项）；

• 与拒绝人员清单上的实体或个人进行有关“受EAR管辖”产品的进出口贸易；

• 未经申请许可，将“受EAR管辖”的产品出口至实体清单上的实体或个人，或从其购买“受EAR管辖”产品；

• 未经申请许可，将“受EAR管辖”产品出口至伊朗、朝鲜、古巴、叙利亚、克里米亚地区；

• 将某些特定受控产品出口至中国、俄罗斯、委内瑞拉用于军事用途，或将特定受控产品出口至俄罗斯、委内瑞拉的军事用户。

其次，作为非美国实体，涉及的一级制裁风险主要包括：

• 协助或教唆美国主体从事与制裁国家/地区、个人或实体的交易；

• 向制裁国家/地区、个人或实体出口美国原产品；

• 在涉及制裁国家/地区、个人或实体交易中使用美国金融服务或美元结算。

再次，作为非美国实体，涉及的二级制裁风险主要包括：

• 为SDN名单上实体（包括其所控制的子公司）、个人提供重要支持，包括为其提供实质性协助、赞助、财务支持、物质或技术支持，或者其他货物或服务支持等；

• 进行有关伊朗能源、金融、港口航运、保险、贵金属、汽车等行业的交易；

• 从事涉及俄罗斯的特定活动，包括参与可能危害网络安全的相关活动、参与俄罗斯战略原油项目或能源出口管线投资、从事俄罗斯铁路或金属采矿行业经营、代表俄罗斯受制裁人或直系亲属行事等。

• 从事涉及朝鲜的重大交易。

（2）明确合规要求

为有效应对上述合规风险，企业在开展具体业务时应符合下述合规要求：

• 全面控制与各类清单实体或个人的交易

a.禁止与拒绝人员清单、实体清单的实体或个人进行关于“受EAR管辖”产品的进出口交易；

b.不得与SDN名单上的实体或个人存在任何形式的交易。

• 全面控制与特定国家主体的交易

a.若向某国家出口、再出口受管制产品前，应确保已按照要求获得出口许可证；

b.不得将“受EAR管辖”产品出口至全面制裁国家、地区，包括伊朗、朝鲜、叙利亚、古巴、克里米亚地区；

c.不得将某些特定受管制产品出口至俄罗斯、中国、委内瑞拉用于最终军事用途，或将特定受控产品出口至俄罗斯、委内瑞拉的军事用户；

• 重点管控与二级制裁国家有关的交易

a.禁止与朝鲜主体的任何交易；

b.限制与伊朗主体在能源、汽车等特定行业的交易；

c.限制与俄罗斯主体在石油、天然气、网络、铁路基础设施建设等特定行业的交易；与俄罗斯主体的交易尽量避免使用美国金融机构和美元结算。

（3）合规管控措施

为落实上述合规要求，如企业自建合规管理系统，可考虑通过以下两方面进行合规管控：

第一，通过现有的合同审查系统进行“黑名单”筛查，控制与敏感国家的交易，监测与不特定国家的再出口交易。

“黑名单”筛查主要是由法务合规组织提供拒绝人员清单、实体清单、未验证清单、SDN名单等清单的综合查询网址链接，由企业合同审查管理系统定期访问该链接并抓取数据做自动筛查。针对英文名称不方便搜索的中国交易方筛查，存量部分，由法务合规组织分批翻译确认；新增部分，由IT部门根据目前综合查询网址链接数据定期导出无中文名称的中国企业变动清单，再由法务合规组织对清单上新增中国企业名称进行翻译，提供其中文名称以便系统进行对比筛查。筛查后发现的疑似高风险相对方，由业务或合同审查法务部门及时反馈法务合规部门进行深度筛查。

控制与敏感国家交易主要针对禁止交易的国家、地区，合同审查系统应根据审查合同创建交易相对方时选择的国别，对相关相对方进行高风险标记，并将结果邮件及时反馈法务合规部门。

监测与不特定国家再出口交易主要依赖于采购部门和供应商提供的有关交易产品的详细信息。合同审查系统可根据所提供的再出口产品信息，将直接采购于美国或含有美国来源成分的产品进行识别标注，标注信息包括但不限于ECCN编码、成分比例、再出口国家等，然后由法务担当根据系统识别的产品信息和再出口国家信息判断是否需要向美商务部申请出口许可。

上述自动筛查、深入筛查的实质是将合规动作嵌入到传统的合同审查中去，借助于现有的合同管理系统，以最小合规成本产出最高效率。整个过程也依赖于业务部门、法务合同审查部门、法务合规部门和IT部门的良好合作和互动。

第二，采购和销售合同中增加出口管制和制裁合规条款。

在交易合同中增设合规条款是出口管制和制裁风险的间接管控方式。由于出口管制产品范围广泛，出口管制和制裁风险可以发生在交易的任意环节，直接管控具有相当难度。因此，通过合同条款设计，可以在一定程度上转嫁风险，不失为比较现实的补充管理手段。

建议在企业重大采购和销售合同中考虑增加出口管制和制裁合规条款。尤其存在以下几类情况时：

2、合规运行机制

正如前述，合规指引仅为出口管制和制裁合规管理的第一步。为确保指引有效落实，企业合规部门应牵头制定相关制度和流程，并通过IT方式实现，定期进行重点人员、重点岗位培训。

（1）制订制度

美国出口管制和制裁属于专业合规模块，相关制度应将一般性内容和特殊内容两部分结合起来。一般性内容包括管理机构、参与部门、管理基本范围、合规筛查、合规审查、合规检查、合规考核问责、法规追踪和培训、IT系统建设等；特别的制度包括合同条款设置权限、合规要求与管控更新等。

（2）嵌入流程

出口管制与制裁的流程嵌入主要是由IT协助嵌入到现有的合同管理系统中去，主要从国别、交易对方管理两方面进行落地；另一方面，如果再出口产品中含有一定比例的美国受控物项，需要进行识别标注，向美商务部专门申请出口许可。但由于美国各类限制名单会不定期发生变化，还需建立完善的合规持续改进机制，定期更新合规筛查的相关信息。

此外，还应将补充完善的合规条款模板嵌入到现有采购和销售标准合同文本中。

（3）进行专业培训

根据合规指引开发专门的培训课件，将合规培训嵌入到法律风险培训中去，培训对象应包括法务组织合同审查人员、海外销售主管和平台管理人员、企业IT开发人员等。